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民事證據制度的進一步完善
——以《民事訴訟法》對證據制度的兩處修改為視角
時間:2014-07-11 15:38:06    作者:黃亞慶 趙超男    來源:常州市天寧區人民法院

人民法院審判案件,必須“以事實為依據,以法律為準繩”,事實認定最重要的基礎就是證據,證據是記錄糾紛當事人法律行為或事實最客觀、最直接的載體。可以說,證據的固定、分析過程就是案件事實的查明過程,“證據確鑿”才能“事實清楚”。2013年1月1日起實施的新民事訴訟法通過擴大證據范圍、設定舉證期限、細化證人出庭作證、增加要求鑒定人和專家出庭、區分規定訴前和訴中證據保全等對之前的民事訴訟法進行了修改,這是在總結民事審判實踐經驗基礎上作出的調整和完善,也必將為今后的民事審判實踐提供更好的指導。本文擬就新民事訴訟法對證據制度的其中兩處修改為視角,通過新舊法的對比,探究如何在司法實踐中進一步完善。

一、擴大證據范圍

2013年1月1日前的民事訴訟法規定了書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論和勘驗筆錄七種證據類型,新民事訴訟法在七種類型之外,增加了第八種證據——電子數據。所謂電子數據證據,是指借助一定的信號傳輸和轉換設備,以其所記載的信息內容來證明案件真實情況。[1]的一切以電子形式存在的材料及衍生物,在現代司法實踐中,主要有電子郵件、網上聊天記錄、網絡博客、微博、微信、手機短息、電子簽名、域名等形式。

(一)電子證據入法的背景

將電子數據作為新的證據形式寫入民事訴訟法,是法律適應社會科學技術迅猛發展及現實社會復雜多樣作出的調整,同時也是適應司法實踐的需求。一直以來,電子數據證據的法律地位一直受到廣泛爭議,有人認為應當將其分門別類歸入傳統的物證、書證、視聽資料、勘驗筆錄等七種證據類型中適用,也有人堅持應當考慮電子證據的特殊性將其獨立出來。加拿大學者加頓說“在審判中使用電子證據的最大挑戰在于不能輕易地將其劃入到傳統的證據類型”[2]此次明確電子數據為新證據類型,正是對司法實踐中長期大量應用的電子數據這一證據形式在法律上的“定位”。其實,從法理上講,凡是符合證據法規定的具有客觀性、關聯性和合法性的能夠證明案件事實的一切客觀事實都能作為證據使用,目前我國法律對證據進行列舉式的分類,雖然有助于司法實踐中審查判斷證據材料,但卻限制了證據范圍,有一定的弊端。[3]此次民訴法根據科技發展及現實需要將電子數據列為證據,在一定程度上是對之前證據規定的突破和創新。

(二)電子證據入法后的實踐完善

電子數據證據因為其自身有不同于傳統證據的一些特點,所以在立法規定之外,還需要在司法實踐中嚴格審查和適用,使其日趨完善。

1、電子數據證據的數字性和高科技性,要求司法審查提升專業高度。

電子數據證據不同于傳統證據類型,其不具備客觀物理形態,信息多以電訊號代碼形式儲存于存儲介質中,必須采用特定的輸出形式。電子數據證據是信息化背景下科技發展的產物,其廣泛性、交互性、實時性為訴訟中認定案件事實提供了機遇,但其高科技性也為法官判斷把握帶來了挑戰。

司法實踐中,準確審查判斷電子數據證據的證明能力和證據能力,首先要求辦案法官加強學習和探索,及時了解案件相關的科學技術信息,雖不能成為相關方面的專家,但對基本的證據關聯性、關聯性可以做出初步的判斷。其次,為了幫助減輕法官審查判斷的難度,有必要建立專家證人制度,由相關方面的專家出庭對電子數據證據進行審查和認定,并給出專業的建議,幫助辦案法官分析電子證據對事實認定的作用。當然,專家證人制度的設立要有相應的制度規范,比如要求專門的專家證人機構、要對專家證人的水平和資歷進行嚴格限定等。

2、電子數據證據的不確定性和易破壞性,要求司法審查更加審慎和嚴格。

電子數據的不確定性主要來源于網絡的虛擬性,微信、qq等被越來越多的人接受,但這樣的網絡聊天方式并非實名制,雙方使用昵稱,一旦發生糾紛,即使有明晰的聊天記錄,也很難進行身份核實。電子數據的易破壞性源于電子數據特殊的儲存傳輸形式,其生成傳輸的信息容易被篡改,從表面上看很難區分真實件和偽造件。[4]正是電子數據證據的這種易變和脆弱,給審判者進行審查和認定帶來很大難度。

司法實踐中,為克服電子證據的不確定和易破壞性,首先要重視依靠專業科學的鑒定手段,通過鑒定的方式對電子數據的生成、存儲、傳輸全過程及電子數據本身的真實性做出判斷結論。實踐中,很多法官就表示,當事人如果要以網絡聊天記錄作為證據,應同時提供權威部門出具的公證書等鑒定材料,證明聊天記錄的完整性及確實是涉案本人,否則法庭很難通過單一的聊天記錄斷案。其次,認定電子證據的可靠性,可以請求潛在證人出庭作證。所謂潛在證人,是指雖不能對案件事實起直接的證明作用,但可以證明電子數據內容真實性的人,一般為電子計算機系統等的操作、控制人員。[5]通過潛在證人出庭說明電子數據的生成過程和來源,可以增強電子證據的證明力。第三,鑒于電子證據易被刪改,應側重由司法人員進行收集,并且收集、扣押的程序必須合法。比如調查收集時必須出示相應證件、嚴格限定收集范圍、詳細記錄收集過程、及時進行復制和備份等。

但另一方面,正是由于電子證據的易變,它也比傳統證據更易復原。傳統證據遭遇毀損后很難被恢復,但電子數據被刪除、被改動,都能夠通過專業技術手段進行分析認定,并可以反復重現。從這個角度講,電子證據比傳統證據更牢固、更安全,更能客觀真實地反映案件事實。如能合理利用電子證據的這一特性,必將為迅速查明案件事實助力。

3、電子數據的共享性,使得司法審查中當事人隱私權的保護不容忽視。

隨著網絡的發展,信息傳播速度快、受眾廣,資源共享正逐步滲透。電子證據多是來源于網絡,比較容易被查看、輸出和復制,無論是司法機關、當事人還是社會大眾,都可以通過單擊和網絡共享相關電子數據資源。運用電子證據帶來便利的同時,也為個人隱私權的保護帶來了挑戰。

由于電子數據證據中除了包括證明案件事實的內容,可能還包括當事人個人隱私,這就要求司法機關在收集和運用電子證據時,必須注意保護當事人的隱私權。首先要嚴格限定收集范圍,只能是與本案有關的電子數據,不得任意擴大;其次要嚴格按照法定程序收集,對于違反程序侵犯當事人利益的收集的證據,應排除其證據能力;第三要嚴格保密收集到的電子證據,不得泄露和毀損。[6]當事人也要加強維權意識,對侵犯其隱私權收集到的證據,可以提出控告。

二、強化證人出庭作證

一般來說, 除當事人以外,證人是最能夠了解事情真相的,但虛假的證人證言也往往會誤導案件的審理。因此,只有證人出庭接受質證,才能最大的還原事情的本來面目。我國民訴法有規定“凡是知道案件情況的單位和個人,都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的,經人民法院許可,可以提交書面證言。不能正確表達意志的人,不能作證。”但實踐中,證人出庭作證率低,證人拒證、偽證現象相當普遍,嚴重影響證人幫助查明案件事實的作用,新民訴法在總結實踐經驗的基礎上作出重大改進,不僅進一步明確了可以不出庭作證的情形,而且規定了證人出庭費用的負擔。

(一)“堵漏洞”——通過具體列舉不出庭作證的特殊情況,強制證人出庭作證。

以前民訴法規定,證人確有困難不能出庭的,經人民法院許可,可以提交書面證言。“確有困難”如何把握和界定,是法律規定的疏漏,給證人不出庭提供了一個模糊的法律理由。新民訴法取消了這一規定,另明確:經人民法院通知,證人應當出庭作證。有下列情形之一的,經人民法院許可,可以通過書面證言、試聽傳輸技術或者試聽資料等方式作證:(一)因健康原因不能出庭的;(二)因路途遙遠,交通不便不能出庭的;(三)因自然災害等不可抗力不能出庭的;(四)其他有正當理由不能出庭的。新民訴法的這一規定,具有兩個方面的重要意義:

1、進一步將證人出庭作證作為強制性義務予以明確。證人出庭作證率低一個重要原因就是法律規定過于原則和籠統,一句“確有困難”就能規避出庭作證義務的承擔。“對所有人來講,只要他有能力陳述事實,法庭就有權力要求他提供證言。凡是能夠提供證言的人都具有作證的資格。盡管對某一證人來講他可能不情愿作證,但是他將被強迫或者迫使他出庭作證”[7]新法規定,經人民法院通知,證人應當出庭作證。一個“應當”就從立法上賦予了證人出庭作證的強制性,為實踐中強制證人出庭作證提供了法律依據。并且,其后規定的四種不能出庭的特殊情形,進一步為司法實踐落實證人強制出庭提供了指導和參考。

但實踐中,強制證人出庭作證有兩個方面的問題需要注意。首先,在證人的私人利益與提供事實真相發生沖突時,給予證人強制作證義務一定程度的豁免。因為民事糾紛也終究屬于私權上的糾紛,兩種利益在法律上應得到同等程度的保護,不能以損害一種民事利益來換取另一種民事利益。[8]其次,法律雖明確證人出庭作證義務的強制性,但仍然沒有具體規定違反該義務的法律后果。這違背了違反法律規定的義務就應承擔相應法律責任的基本原則,也會影響其在實踐中順利的貫徹實施。[9]

2、提出視頻、試聽等新的方式和手段來彌補書面證言的不足。證人不能出庭時出具書面證言筆錄,由于不能當庭當面進行質詢,其真實性和客觀性不能得到有效確認,證據能力受到明顯限制,在法庭調查時的采用率普遍較低。視頻、試聽等是科學技術的發展帶來的新的通信傳媒手段,能通過更靈活、更直接的溝通方式方便證人作證,從而彌補書面證言的缺陷。有人就提出庭審時證人通過可視電話作證,可以起到親身到庭作證一樣的效果。[10]

(二)“樹保障”——通過規定對證人出庭作證的經濟補償,解除證人后顧之憂。

權利和義務相一致是一項基本的法律原則,證人履行出庭作證義務的同時也應當享有相應的權利,即證人沒有理由私自承擔因出庭所造成的誤工、交通、食宿等經濟損失,有權利要求國家給予必要的經濟補償。以前的民訴法未對證人出庭作證的經濟補償問題作出明確規定,盡管《最高人民法院<關于民事訴訟證據的若干規定>》第54條規定了由敗訴一方承擔相關費用,但因缺乏具體可行的操作程序,實踐中不易執行,這也一定程度上影響了證人出庭作證的積極性和主動性。

新民訴法從審判實踐出發,增加規定:證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失,由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的,由該當事人先行墊付;當事人沒有申請,人民法院通知。證人作證的,由人民法院先行墊付,從立法上保障了證人出庭不因此遭受損失,解除了證人作證的后顧之憂。

雖然新民訴法明確了證人出庭作證的經濟補償原則,但實踐中如何操作仍有許多問題要注意,首先是對“必要費用”的合理界定,證人為出庭而支出的交通費、食宿費、通訊費、誤工費等都應納入合理費用范圍,但應當要求證人提供支出費用的發票或相關證明,以此作為補償的依據。其次,對費用的支付方式,為保證證人的公正地位和證言的客觀性,同時保證補償及時到位,應由法院統一向證人支付補償費用。[11]第三,為了保證證人的經濟補償落實到位,防止敗訴者無力支付補償金時證人受到損失,需要法院在財政經費上有單獨的項目加以支持,并且應該在證人出庭時即時付清,充分保障證人的經濟權益。[12]

另,新民訴法確立了對證人出庭的經濟保證確是一大進步,但對證人的保護除了保障其經濟利益不受損失,更重要的是保護其人身不受損害。證人拒絕出庭,除了有經濟方面的考慮,更多的是怕人身權益受到威脅,怕自己及親屬受打擊報復產生畏懼感而不愿、不敢出庭。我國現有法律制度對出庭證人的保護很薄弱,缺乏配套措施且無法落到實處。此次民訴法的修改仍然沒有對證人人身權益保護作出具體規定,不得不說是一大缺憾。從庭前對真人身份、住址保密,到庭審中防止證人受到攻擊、恐嚇,再到庭后消除證人受打擊報復的可能,不僅需要司法實踐中形成系統的保護機制,更需要相關法律條款的進一步明確和完善。

(三)“擴范圍”——通過一個詞的修改放寬證人資格的認定標準。

修改前民訴法規定:不能正確表達意志的人,不能作證。新民訴法將“意志”改為“意思”,表述為:不能正確表達意思的人,不能作證。看似簡單的一字之差,卻有重大的意義。

根據詞條解釋,意志,指決定達到某種目的而產生的心理狀態,常以語言或行動表現出來。意思,則有多種解釋,可以表示思想、心思,也可以表示意義、道理,還可以表示意志。所以意思的范圍大于意志,意志是包含于意思范圍之中的。一個生理、精神上有缺陷的人,可能不能準確地根據自己的需求表達自己的意志,但可以通過自己的方式表達心里了解的意思。

《刑事訴訟法》第60條規定:凡是知道案件情況的人,都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨別是非、不能正確表達的人,不能作證人。對此,很多人持有異議,認為不論生理上、精神上有缺陷還是年幼,只要知道案件事實情況,能以他通常的表達方式加以認定和說明且讓別人懂得和了解,就應該認為其有證人資格。[13]在此,“辨別是非、正確表達”是對證人意志能力的要求,而“以通常的表達方式認定和說明案件事實且讓別人懂得和了解”是對證人意思能力的要求。不論是刑事訴訟還是民事訴訟中,證人證言都是查明案件事實的需要,所以只要能正確表達有關案件事實的意思,能讓人接收和了解,都應當認定為有證人資格,而不管他是否能明辨作證行為的性質和后果,從而控制自己的意志。例如,一個目擊案件事實經過的幼兒,即使他尚不具備明辨是非的能力,甚至沒有完整的表達能力,但如果能借助辯聲、畫圖等形式讓他表現出有關案件事實的情況,也應當認定他具有一定的證人資格。有時,甚至正因為幼兒沒有意志能力,沒有形成自身對是非善惡的評價體系,也沒有任何目的性,他的作證反而更能保證客觀、真實,也正所謂“童言無忌”。

新民訴法將“意志”改為“意思”,放寬了對證人資格的限定,固然有助于全面、快速查明案件事實,但也給證人證言的認定提出了更高的要求和挑戰。只有經過充分的法庭質證,必要的庭外查實,最后被法官采信,證人證言才能成為定案的依據。并且由于證人證言的客觀性低,一般要有其他的證據佐證,形成完整的證據鏈,才能作為認定事實的依據。最高人民法院關于民事訴訟證據若干問題的規定第69條就有對證人證言補強規則的規定:“下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據:(一)未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言;(二)與一方當事人或代理人有厲害關系的證人出具的證言;······(五)無正當理由未出庭作證的證人出具的證言。”

三、小結

新民事訴訟法的頒布實施,讓新的證據類型正式有了法律地位,為科技進步背景下及時掌握證據、全面了解事實提供了制度保障;新民事訴訟法的頒布實施,也讓出庭作證人的合法權益有了法律保障,為證人出庭作證率的提高提供了可能性。但是,法律的滯后性和局限性不可避免,并且法律的完備也并不代表司法實踐的完善。要真正體現民訴法修改的重大意義,還需要在司法實踐過程中不斷探索和完善。

 

 

[1]袁定波、盧杰.:《證據認定重實質不拘泥于形式》,載《法制日報》2011年9月15日第005版。

[2] Lan M.Gahtan.Electronic Evidence[M].by the Thomson Professional Publishing.

[3]陳揚.:《論電子數據作為證據使用的法律障礙及其解決思路》,載《天津市政法管理干部學院學報》2006年第2期。

[4]李鵬,金達峰:《電子數據證據之重鑄》,載《廣東青年干部學院學報》2004年3月第18卷第55期。

[5]唐東、侯代斌:《電子數據證據—兼談我國電子數據證據相關規定及完善》載《中國刑事警察》2005年第5期。

[6]李鵬,金達峰:《電子數據證據之重鑄》,載《廣東青年干部學院學報》2004年3月第18卷第55期。

[7]畢玉謙:《民事證據原理與實務研究》,北京:人民法院出版社,2003年。

[8]盧永勝:《民事訴訟證人出庭作證制度的思考》,載《法制與經濟》2012年7月總第318期。

[9]鄧彬:《論我國民事訴訟證人出庭作證制度的完善》,載《金卡工程·經濟與法》2009年07期。

[10]盧永勝:《民事訴訟證人出庭作證制度的思考》,載《法制與經濟》2012年7月總第318期。

[11]劉海峰:《論民事證人出庭作證法律制度—以民事審判實踐中存在問題為視角》,載《法制與社會》2012·04(下)。

[12]靳婷、蔡學峰:《證人出庭作證的權益保障機制研究—以新<< span="">刑事訴訟法>為視角》,載《中國檢察官》2012年第7期。

[13]靳婷、蔡學峰:《證人出庭作證的權益保障機制研究—以新<< span="">刑事訴訟法>為視角》,載《中國檢察官》2012年第7期。

 


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